Quienes los otorgaron, susceptibles de sanciones políticas y penales, advierte la ASF

Fraude a la ley en los permisos de generación eléctrica a la IP

Con base en un análisis de la UNAM, la auditoría desglosa las irregularidades detectadas

El decreto de Fox desvirtuó la naturaleza jurídica del autoabasto y cogeneración de energía

ENRIQUE MENDEZ Y ROBERTO GARDUÑO

Los permisos otorgados a empresas nacionales y trasnacionales para autoabastecerse, cogenerar, producir de forma independiente y exportar e importar energía eléctrica, son ilegales y violan la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, advierte la Auditoría Superior de la Federación (ASF), instancia que fundamentó esa denuncia en un análisis elaborado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el cual cuatro especialistas consideran viable aplicar sanciones administrativas, políticas y penales a los funcionarios responsables del gobierno federal.

El documento redactado por los doctores en derecho Jorge Fernández, José Ovalle y Alfredo Sánchez Castañeda y el maestro José Gamas, fue enviado anteayer por el auditor superior de la Federación a la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados para su estudio.

Si bien en el resumen ejecutivo de la Revisión de la Cuenta Pública 2004 el tema sólo fue abordado en forma somera, provocó notable preocupación entre los legisladores de todos los partidos.

Esa opinión autorizada manifiesta que el decreto expedido el 22 de mayo de 2001 por el presidente Vicente Fox para reglamentar la intervención de particulares en materia de energía eléctrica, ''desvirtuó la naturaleza jurídica de los permisos de autoabastecimiento y cogeneración, porque de los objetivos legales de ambas figuras se desprende que sus producciones de electricidad deben estar dirigidas a sus necesidades de consumo''.

La disposición del mandatario alteró el concepto de excedentes, lo que implica una ''reorientación en materia de aprovechamiento de éstos, lo que trae en consecuencia que la finalidad de la obtención de tales permisos ya no sea el autoconsumo de sus titulares, sino que la actividad primordial de ellos se pueda convertir en la generación de energía eléctrica para su venta a la Comisión Federal de Electricidad''.

En el proceso se descubrió la ilegalidad, porque la ley determina los siguientes argumentos para otorgar los permisos correspondientes: en el caso del autoabasto, los actos jurídicos constitutivos de las sociedades deben incluir a los usuarios, o sea, a quienes acrediten la copropiedad de la central eléctrica o constituyan una sociedad efectiva para aprovechar conjuntamente la energía generada; la capacidad aprobada debe ser congruente con las necesidades de los usuarios autorizados; en el caso de los permisos de cogeneración debe precisarse quién es el generador, y comprobarse la identidad y relación con el o los establecimientos asociados, de acuerdo con cuyas necesidades debe aprobarse la capacidad de la planta.

Los permisos respectivos de- ben contener las reservas que la ley establece y específicamente deben referirse a los usuarios primarios; no deben quedar abiertos espacios en beneficio de otras personas físicas o morales que no sean autoabastecedoras o cogeneradoras o asociados efectivos a la cogeneración, sino en realidad compradores de energía, y periódicamente la autoridad debe cerciorarse de que los beneficiarios de los permisos están cumpliendo estrictamente con las normas vigentes, o sea, que el fluido esté siendo aprovechado efectivamente por los socios copropietarios o asociados para su uso autorizado y no para su venta a terceros.

De tal forma, manifiestan los investigadores universitarios, ''los permisos otorgados en contravención a la ley con claras simulaciones jurídicas en fraude a la ley, generan responsabilidades y son sancionables''.

Permisos sin motivación legal

Entre las observaciones, se manifiesta, en el caso del autoabasto, que en el permiso E/205/aut/2002 otorgado a la empresa Iberdrola Energía Monterrey SA de CV, ''no existió fundamentación, ni motivación legal del permiso; no está demostrada la copropiedad ni la sociedad, ni la sociedad de acuerdo con los requisitos que la ley exige; se señalan dos socios iniciales o fundadores y se dejan abiertos planes de expansión donde se afirma que podrán incluirse al aprovechamiento de la energía eléctrica que se genere una serie de municipios y organismos descentralizados''.

Por lo que hace al tema de la cogeneración, en el permiso E/131/ COG/99 otorgado a Energía Industrial Río Colorado SA de CV, "no hay fundamentación, ni motivación legal; no hay congruencia con la figura de cogeneración que establece la ley. La electricidad se debe producir conjuntamente con vapor u otro tipo de energía o ambos, o con combustibles producidos en sus procesos industriales y, no se precisa la relación del permisionario con los establecimientos asociados''.

En el terreno de la producción independiente y exportación, con el permiso (único) E/182/ EXP/ 2000 autorizado a la empresa Energía Azteca X, S de RL y de CV, también se halló que ''no hay fundamentación ni motivación legal del permiso, y se explicó que ambas disposiciones deben considerarse anticonstitucionales''.

Para la importación el permiso E/112/IMP/98, concedido a la empresa Hyo Seung de México SA de CV, también se descubrió que ''no hay fundamentación ni motivación legal del permiso; la cláusula primera que habla de la importación de energía eléctrica resulta inconstitucional en la medida de que se trata de una actividad reservada la Nación, en los términos del artículo 28 constitucional; en la misma cláusula primera se señala que la actividad autorizada incluye la conducción, transformación y entrega de energía eléctrica. Dichas actividades son reservadas a la Nación, en los términos del párrafo sexto del artículo 27 constitucional''.

Las responsabilidades

Frente a las evidencias de ilegalidad, los especialistas en jurisprudencia advierten tres caminos para fincar responsabilidades a los funcionarios de la Comisión Reguladora de Energía o de aquellas dependencias del ramo federal relacionadas con el tema, en especial la Secretaría de Energía.

En el caso de las irregularidades administrativas es factible aplicar el artículo 52 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, con motivo del otorgamiento de permisos de autoabasto, cogeneración o producción independiente de energía eléctrica, importación o exportación del fluido, producido con esos permisos, o bien por la determinación o el ejercicio de las tarifas de porteo o respaldo, o el presupuesto destinado a la prestación del servicio público.

También se puede determinar la responsabilidad política, porque si bien ''los cinco comisionados que integran la Comisión Reguladora de Energía no son sujetos de juicio político... en dicho precepto se hace referencia a los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos''.

En el terreno de la acción penal el auditor superior ''podría presentar una denuncia ante la PGR por la posible comisión del delito del uso indebido de atribuciones y facultades, si existen elementos probatorios que acrediten que alguno de los servidores públicos en forma indebida ha otorgado permisos o haya autorizado tarifas de porteo o respaldo, o contratado obras públicas en forma indebida''.