Empresas estadunidenses y canadienses que inviertan en el sector energético en México gozan de derechos y privilegios supranacionales consignados en el poco conocido capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), por el que pueden obligar al gobierno mexicano a anular normas, regulaciones y condiciones de contratos si consideran que de alguna manera afectan las expectativas de ganancias por su inversión.

“Todo contrato que México haga con empresas extranjeras que de alguna manera estén incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, México o Canadá –hasta podría ser una firma europea que tenga una subsidiaria en territorio estadunidense– incluye una serie de derechos conforme al TLCAN superiores a los que gozan las industrias mexicanas que estén negociando un contrato por el mismo petróleo o gas”, explicó la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacional de Public Citizen, organización nacional con sede en Washington dedicada a la defensa de derechos ciudadanos y del consumidor.

Wallach, experta internacional en políticas de comercio y abogada egresada de Harvard, señala en entrevista con La Jornada que “estos derechos incluyen una norma garantizada de compensación de costos de regulación y el derecho de demandar al gobierno mexicano ante un tribunal internacional si por alguna razón están insatisfechas con cualquier acción o política gubernamental que consideren que mina sus ‘ganancias esperadas a futuro’”.

Señaló que estas disputas no están sujetas a ningún tribunal nacional mexicano. Se trata de un tribunal internacional que obra a puerta cerrada, cuyas decisiones y opiniones no están sujetas a la luz pública y donde tres abogados del sector privado que rotan entre demandar a gobiernos y sirven como supuestos jueces están libres de imponer a México cualquier reparación de daños que tendría que ser pagada del erario para compensar al inversionista extranjero insatisfecho con la manera en que se dan las cosas, por ejemplo, con su contrato luego de la liberalización de Pemex, explicó.

Desde los primeros años del TLCAN, destaca, todo esto ha sido casi desconocido por el público. El proceso en que se abordan las disputas entre una empresa extranjera y una nación es secreto, no hay transparencia, no hay consulta pública y los jueces no son conocidos. Sus decisiones han llevado a la anulación de reglamentos, leyes y normas nacionales, al proteger los derechos de inversionistas extranjeros definidos en el famoso capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Wallach expone algunos ejemplos de por qué “la llamada liberalización del sector energético en México será la exhibición número uno de los peligros que representan los privilegios de inversionistas extranjeros bajo el TLCAN.

“Podría ser algo tan pequeño como que el gobierno mexicano decida requerir que todos los que tienen cierto tipo de contratos deberán depositar .001 por ciento de sus ganancias a un fondo para financiar la investigación de energía renovable en el país –sobre eso sería una norma de ejercicio prohibida. De hecho, ya hay un caso parecido conforme al tratado comercial, donde Mobil y Exxon van a recibir decenas de millones de dólares de Canadá, justo porque promovió esa misma política”, señala.

“Si el gobierno decidiera, por ejemplo, establecer planes de contingencia ambientales para ciertas instalaciones de alto riesgo y ello implicase un costo adicional, sería considerado una violación de las ‘expectativas de ganancias a futuro’ de un inversionista; o bien pueden argumentar que esto mina ‘el trato justo e igualitario de una empresa’ –los términos legales–, por lo que podrían demandar compensación. Hemos visto casos en que un gobierno ordena nuevas reglas donde se deben aplicar nuevas técnicas anticontaminantes a instalaciones industriales, y se acaba pagando millones a un inversionista que se queja de que esas reglas, y sus costos asociados, no estaban en vigor cuando se firmó el contrato”, agregó.

Wallach explica que en caso de que “en un futuro el gobierno decida que desea revertir alguna parte de esta privatización del sector energético y que Pemex recupere mayor control del recurso, aun si esas decisiones sólo se aplican a contratos de ahí en adelante, eso podría considerarse una ‘toma regulatoria’, aunque no se está ‘tomando’ nada, es decir, no se confisca una refinería o un pozo, no es una nacionalización, no es el general Cárdenas de 2020, sino simplemente se estaría negando un permiso regulatorio, sin renovar un contrato, es decir, no se toma nada; aun así se puede considerar esto como una violación que amerita compensación”.

Ante los fallos de estos tribunales no hay apelación externa; una vez que dice que debes pagar, es obligatorio. Y si no lo haces, tus bienes, por ejemplo los buques de Pemex, pueden ser confiscados si llegan a un puerto estadunidense.

El gobierno de México ya ha pagado millones a empresas extranjeras según estas reglas del TLCAN. Como el caso ocurrido hace algunos años, donde uno de estos tribunales secretos ordenó al país pagar 16.7 millones de dólares a una empresa estadunidense después de fallar que las leyes de protección ambiental que prohibían una planta de procesamiento de desecho tóxicos que construía la firma extranjera eran equivalentes a una expropiación.

Los gobiernos de Estados Unidos y Canadá también han pagado cientos de millones a empresas que los han demandado por supuestas violaciones a sus derechos consignados en el TLC a lo largo de los últimos 20 años. La lista completa de los casos adjudicados por estas instancias supranacionales.

Hay dos organismos supranacionales que intervienen en resolver o guiar disputas entre los socios del TLCAN. El que actúa más como tribunal es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que tiene su sede en el Banco Mundial en Washington, y el otro, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con sede en Viena, que define criterios y normas para la resolución de disputas comerciales.

Wallach, quien fue una de las figuras más prominentes en la oposición ciudadana al TLCAN durante su negociación, y que desde entonces ha encabezado iniciativas para transparentar y frenar lo que considera una agenda empresarial antidemocrática en la promoción del libre comercio a escala mundial, subrayó que el tratado comercial incluyó una serie de derechos y protección a los inversionistas empresariales sin precedente, los cuales ahora se extenderán a los inversionistas estadunidenses y canadienses en el sector energético, con la aprobación de su apertura.