El agua y los pueblos indígenas
El cuarto Foro Mundial del Agua no incluye en su agenda de manera explícita el tema central del derecho al agua, cuya revisión crítica se impone más allá de los acertados diagnósticos y prospectivas sobre la situación que guarda este recurso fundamental. Si bien se cuenta con la observación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (No. 15, 2002), el cual "reconoce el derecho humano al agua y establece las obligaciones que tienen los estados para garantizar su cumplimiento", dicha observación no tiene efecto vinculatorio alguno y en la práctica se imponen las normas nacionales, cuyas sucesivas reformas pavimentan el camino de la privatización sobre los restos de lo que alguna vez fuera, como en el caso mexicano, "propiedad originaria de la nación".
En el caso de los pueblos indígenas cada día encontramos nuevos elementos para mostrar cómo la contrarreforma indígena de 2001 entraña una propuesta para cerrar el paso a la reconstitución de estos pueblos. Hace cinco años destacábamos la inoperancia del derecho al uso y disfrute de recursos naturales por la supresión del concepto de territorio y porque se antepone su ejercicio a que se haga "con respeto a las modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad". Veíamos cómo el supuesto nuevo derecho constitucional para los pueblos indígenas nacía supeditado a las leyes, cuestión contraria al principio de "jerarquía de normas". Hoy vemos el sentido de otro cambio de última hora que se realizó en el Senado después de aprobado el dictamen, pues la iniciativa Cocopa decía "salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la nación" y se modificó por "salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución". En el primer caso se refería a recursos exclusivos, como el petróleo, y con la inclusión de estratégicos se amplió la limitación; es decir, el agua, por ejemplo, dado que es un recurso estratégico, no queda incluido ni siquiera como uso y disfrute, con lo que las llamadas concesiones serían otorgadas de facto sin mayores trámites. En lugar de ello, los pueblos enfrentan las concesiones a agentes externos, el registro forzoso de sus manantiales y el consiguiente pago de derechos.
Como parte del mismo proceso, en 2004 el Congreso de la Unión por sospechosa unanimidad aprobó la nueva Ley de Aguas Nacionales, que "refrenda y legaliza la privatización de los servicios municipales de agua; autoriza privatizar toda la infraestructura hidráulica de propiedad federal" y "regulariza" la venta de derechos de extracción del agua. Un ejido, una unidad de riego, de cualquier tamaño, operan mediante concesiones que establece el 27 constitucional para extraer anualmente cierto volumen de agua. Esos eran derechos intransferibles. Si alguien pretendía transferirlos los perdía porque eran propiedad de la nación. Ya no lo son: la reforma salinista de 1992 al artículo 27 constitucional abrió la concesión a particulares y extranjeros "para el uso o aprovechamiento de estos recursos" (Félix Hernández Gamundi, Ojarasca, núm. 106 ). Ante este panorama, ¿cuáles son los espacios jurídicos para los pueblos indígenas tratándose del agua y en especial de aquella que aún se encuentra en sus tierras ejidales o comunales?
Siempre acompañados de la organización y la resistencia, habrá que insistir en la aplicación del convenio 169 de la OIT, que refiere a territorios y sólo excluye en el caso de los recursos naturales a aquellos que sean de dominio exclusivo de la nación, y aun en ese caso establece medidas como es la consulta previa antes de que el Estado intervenga en sus territorios. Y esta reivindicación se puede canalizar no únicamente por la vía de la reclamación ante la OIT, sino que de inmediato, ante la amenaza de aplicación de alguna de las leyes privatizadoras, por ejemplo la de aguas, se promoverá un amparo porque dicha ley vulnera un convenio internacional que, según la propia Suprema Corte de Justicia, está por encima de la legislación secundaria.
Por otra parte, habría que recordar que el artículo 27, párrafo primero, divide el dominio de las aguas en dos: el de la nación, que es originario, y el de los particulares, que es derivado, y en el párrafo quinto enumera las aguas que son propiedad de la nación y determina que las no comprendidas en esa enumeración son parte de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos.
Es vital recolocar el estado de derecho como el referente para la regulación de los conflictos, todo ello en el marco de las acciones sociales que, más allá del terreno oficial del cuarto Foro Mundial del Agua, habrán de destejer la maraña legislativa privatizadora y su red de complicidades con organismos internacionales y empresas trasnacionales.