Legislar los derechos humanos

Ejercer la sexualidad en las mejores condiciones posibles es un derecho
aún no reconocido por nuestras leyes. Elevar a rango constitucional los derechos sexuales permitiría respetar la privacidad de las relaciones eróticas voluntarias y simétricas, así como prevenir abusos en materia de sexualidad. En este artículo, el abogado Pedro Morales revisa el concepto de derechos sexuales y la manera en que la legislación debería abordarlos.

Por Pedro Isabel Morales Aché

Desde tiempos remotos se ha intentado regular la sexualidad a través de leyes, ya sea para justificar la “normalidad” de ciertas prácticas sexuales o para reprimir otras conductas, caracterizadas como “contrarias a la naturaleza” (por ejemplo, la homosexualidad).

En tales supuestos, a la sexualidad nunca se le caracterizó como un derecho original de las personas, sino como una materia que podía ser regulada por leyes y reglamentos, sujetos, las más de las veces, a los criterios de la moralidad social hegemónica o predominante.

Tal enfoque ha influido, por ejemplo, en el derecho penal, que por mucho tiempo consideró como delito la práctica de relaciones homosexuales y amparó la no punición de prácticas en principio no aceptadas, como el estupro, siempre y cuando “se reparara la falta” a través de la celebración de un matrimonio. De igual forma, otorgaba una débil o inexistente protección a las mujeres víctimas de violencia sexual, pues las identificaba como mero instrumento reproductivo y objeto de placer.

Tal idea legal de la sexualidad provocó que sólo fueran reconocidas por la norma las conductas consecuentes con la visión hegemónica, o que recibieran un trato privilegiado las personas que, al transgredir la norma, mantuvieran el secreto (caso del atenuante de responsabilidad denominado “aborto honoris causa”). El derecho penal reprodujo eficazmente la ideología conservadora y católica sobre el ejercicio de la sexualidad, regulando de manera diferente una misma conducta sexual, según el estado civil o el sexo.
Las leyes que han normado la sexualidad están influidas por la idea de que su fin único es la concepción. No es casual que los anticonceptivos medicados fueran prohibidos e incluso penalizados en un primer momento.
Acotar el poder en las relaciones privadas
La noción de derechos sexuales surge de la perspectiva de los derechos humanos, pero a efectos normativos el vínculo es insuficiente, por cuanto hace al objeto de regulación, que suele ser específico. Así, al hablar de derechos sexuales es necesario enunciar los de las mujeres, adolescentes, personas de la tercera edad, o aquellos que derivan de la orientación sexual que asumen las personas.

La noción de los derechos sexuales de las y los adolescentes como derechos humanos permite evitar que el ejercicio sexual se realice en condiciones de riesgo para la salud, ya que se tornan obligatorios la educación sexual y el acceso a métodos anticonceptivos y de protección contra infecciones de transmisión sexual.

En cuanto a las personas con discapacidad mental, dicha noción permite afirmar que la sexualidad es inherente al ser humano, independiente de la existencia de un acto voluntario. En ese caso específico, debe facilitarse el ejercicio entre personas con similares características, para evitar abusos, con restricciones reproductivas, temporales o permantentes —siempre y cuando se autorice judicialmente y se cumplan determinados requisitos, como la irreversibilidad de la enfermedad mental y un peligro de transmisión.
En el caso de las personas que viven con VIH/sida, el reconocimiento legal de dichos derechos posibilita eliminar restricciones a su ejercicio sexual, apelando a “razones de salud pública”.

Por otro lado, el reconocimiento jurídico de las relaciones entre personas con orientación sexual distinta de la heterosexual respaldaría el combate a la discriminación que suelen sufrir, a través de las diversas ramas del derecho, como el derecho laboral (para combatir los despidos y la no contratación), el derecho a la seguridad social (para regular el registro de sus parejas como derechohabientes), el derecho familiar (para permitir que sus relaciones produzcan consecuencias similares a las que producen el matrimonio o el concubinato, como el derecho a recibir alimentos o a heredar por vía legítima) y el derecho civil (reconocimiento del carácter de causahabiente de la pareja arrendataria que fallece).

Para las y los trabajadores del sexo comercial, los derechos sexuales cuestionan la legitimidad de las prohibiciones legales y limitan las reglamentaciones (pues el control sanitario está supeditado al respeto a los derechos humanos). Al mismo tiempo, legitima la libre disponibilidad del cuerpo.

En conjunto, el reconocimiento de los derechos sexuales como derechos humanos permite que su cumplimiento incumba al orden público, pues si bien su desenvolvimiento se produce en el ámbito de la vida privada, su carácter de “irrenunciables” los hacen regulables por el derecho público, para acotar el poder en las relaciones privadas, situación que frecuentemente vulnera los derechos sexuales de uno de los miembros de una pareja.

Apropiación política, invisibilidad jurídica
La noción de derechos sexuales cuenta con un incipiente pero sólido proceso de legitimación, fruto de los movimientos político-sociales, tanto de mujeres como de grupos lésbico-gays. Las denuncias políticas contra las violaciones que históricamente han sufrido estos sectores, así como el intento permanente, pero poco sistemático, de dotarlos de un reconocimiento institucional, ha permeado en la conciencia social. Esta postura se ve reflejada en las ciencias sociales, pero no así en el derecho.

Desde un punto de vista jurídico no existe una delimitación del término “derechos sexuales”. Propongo definirlos como el conjunto de potestades de toda persona, reconocidas en la Constitución, de ejercer su sexualidad en las mejores condiciones posibles, dentro de los límites impuestos por el respeto de la libertad sexual de los demás, sin que exista ninguna otra restricción.

La invisibilidad legal de los derechos sexuales origina diversos problemas, entre los que destacan la imposibilidad de alcanzar, así sea en forma primaria, su protección legal y el descrédito de la noción misma, pues una vez alcanzada su apropiación política no es posible alcanzar una apropiación legal. El carácter multívoco del concepto de derechos humanos no permite a la mayoría de la población identificar cuándo se está frente a un concepto político y cuándo se trata de uno jurídico.

Omisiones que discriminan
Los derechos sexuales participan tanto de la naturaleza de los derechos civiles y políticos, como de los derechos sociales y económicos, por tanto, su determinación legal debe tomar en cuenta ambas categorías.
A partir de derechos civiles y políticos de honda tradición, como el derecho a la igualdad y a la no discriminación, que son de exigibilidad inmediata, se puede alcanzar el respeto de diversos derechos sexuales (por ejemplo, la libre orientación sexual de las personas). Pero esto no es suficiente, pues la mayoría de las prácticas discriminatorias encuentran sustento en omisiones legislativas.

Si bien los derechos civiles y políticos dan contenido significativo a los derechos sexuales, usualmente favorecen que sólo se reconozca su aspecto negativo (protestas frente a las abstenciones del Estado), mientras que los derechos sociales y económicos abundan en la faceta positiva, mediante la necesaria creación de condiciones que faciliten su ejercicio.

La importancia del litigio
La elaboración de un concepto jurídico-positivo de los derechos sexuales puede ser resultado de un proceso constituyente, es decir, de índole constitucional, en el caso de los órdenes jurídicos nacionales, o por la celebración de tratados internacionales.

Por ejemplo, la Constitución de Sudáfrica, en su artículo 9.3, prohibe la discriminación por orientación sexual, y la Constitución de Ecuador prohibe todo procedimiento que implique violencia sexual, la discriminación por orientación sexual, la utilización de datos referentes a la vida sexual, salvo por cuestiones médicas; reconoce también el derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la vida sexual, obliga al Estado a incorporar el enfoque de género en los planes y programas, y a brindar asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público; prohibe además la publicidad que promueva el sexismo, entre otras disposiciones.

En el caso de México, la actual conformación del Congreso y de las legislaturas estatales (órganos que aprueban las reformas constitucionales) hace impensable que en un plazo mediato se pueda introducir la noción de derechos sexuales en la Constitución. Dependiendo de las mayorías legislativas y de las labores de cabildeo, eventualmente pueden producirse avances.

Por cuanto hace al derecho internacional, los tratados y convenciones elaborados para la promoción y defensa de los derechos de las mujeres son los que, con mayor énfasis, desarrollan el tema de los derechos sexuales. No obstante, aún existen grandes dificultades para lograr que sean trasladados a los ordenamientos jurídicos nacionales.

En materia de derecho legislado (normas que carecen de la supremacía de las disposiciones constitucionales), que admite la existencia de derechos sexuales, expresa o tácitamente, si bien pueden representar avances significativos en reconocimiento y protección —como en el caso de las leyes de diversos países que otorgan efectos jurídicos a las uniones entre personas no heterosexuales—, no están reconociendo un derecho fundamental, pues carecen del peso de las normas constitucionales.

Por supuesto, no es suficiente la realización de reformas constitucionales, la suscripción de tratados internacionales o la aprobación de disposiciones de carácter legal, para lograr el pleno respeto de los derechos sexuales, pues la propia naturaleza del derecho presupone un desfase entre la norma y la realidad.

Al lado de la creación de normas de carácter general, debe insistirse en la concreción de los derechos sexuales a través de la interpretación judicial. La actividad jurisdiccional no se reduce a la aplicación mecánica de la ley, al contrario, los jueces en su actividad cotidiana son auténticos creadores de derecho, mediante la interpretación de las normas en casos individuales.

El litigio de casos específicos es un instrumento básico para lograr que las instancias nacionales reformulen estos derechos, a través de herramientas conceptuales que han sido elaboradas por las restantes ciencias sociales, por ejemplo, la perspectiva de género. La experiencia demuestra que los casos concretos permiten que las personas violentadas cuenten con elementos para alcanzar una auténtica apropiación de sus derechos sexuales.

Intervenir sólo para castigar abusos
La labor de los operadores del derecho no se debe limitar a la creación de nuevas leyes, también debe incidir en temas como el contenido esencial de los derechos humanos, la eficacia horizontal de los derechos humanos entre particulares, la inconstitucionalidad por omisión legislativa, la discriminación normativa, ya sea expresa o tácita, y el control de políticas públicas.

Es importante poner énfasis en las transgresiones silenciosas de los derechos sexuales de las personas, generadas por las omisiones de los Estados, a través del no reconocimiento de las necesidades específicas de los diferentes grupos poblacionales, lo que es una forma de discriminarlos.

El reconocimiento constitucional de los derechos sexuales entre particulares es el primer paso para establecer criterios que delimiten los ámbitos público y privado. Así, la privacidad debe ser respetada en relaciones voluntarias y simétricas, y lo público deberá imponerse para prevenir, sancionar y reprimir situaciones de abuso o imposición de determinadas formas de sexualidad. El acomodo legal a la realidad permitirá garantizar una mejor convivencia.

* Síntesis del artículo “Los derechos sexuales desde una perspectiva jurídica”, que aparecerá en el libro Sexualidad, Derechos Humanos y Ciudadanía: diálogos en torno a un proyecto en construcción, coordinado por Ivonne Szasz y Guadalupe Salas, en proceso de dictaminación para ser publicado por El Colegio de México.