MIERCOLES Ť 10 Ť ENERO Ť 2001
Magdalena Gómez
El derecho indígena, entre la ignorancia y el prejuicio
El reconocimiento constitucional al derecho indígena en- frenta un episodio más de embestida ideológica. Por ello, resulta necesario proseguir con la réplica a los señalamientos que hiciera Arturo Warman.
A la crítica al sujeto de derecho, (esto es, los pueblos indígenas) y a los sistemas normativos, referidos en mi artículo anterior (La Jornada, 7 de enero del 2001) se suman las relativas al derecho a elegir sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno interno; a la participación en la elaboración de planes y programas educativos; al derecho a adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicación; al acceso al uso y disfrute de recursos naturales, incluso la posibilidad de "hacer valer" el contenido de la autonomía definida por él como invitación constitucional a la confrontación. (La Crónica, 12 de diciembre de 2000).
1. Respecto al derecho de elegir a sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno interno de acuerdo a sus normas se anota que ya existe un sistema electoral, y que se podría dar el caso de que los pueblos realizaran elecciones de forma diferente a la establecida para los cargos de Presidente de la República, gobernadores, senadores etcétera. No se puede afirmar lo anterior si se tiene un mínimo contacto con la realidad indígena. La autonomía que se demanda refiere tal derecho a sus pueblos y culturas, a sus formas propias de gobierno y sistema de autoridades. En los hechos se propone validar formas de democracia directa que bien pueden coexistir con las relativas a democracia representativa.
El estado de Oaxaca llevó a cabo una reforma electoral para reconocer la elección por usos y costumbres a nivel de los ayuntamientos, y subsiste la posibilidad de elección vía sistema de partidos. Dicha reforma se está aplicando, se ha ido perfeccionando y es una prueba de que es factible construir un orden jurídico que respete la diversidad.
2. La iniciativa de la Cocopa señala: "Las autoridades educativas federales, estatales y municipales, en consulta con los pueblos indígenas, definirán y desarrollarán programas educativos de contenido regional, en los que reconocerán su herencia cultural". Al respecto Warman señala que se atenta contra la facultad exclusiva del Ejecutivo federal en esta materia y que de manera indirecta se introduce una reforma no pactada al artículo tercero constitucional. En este caso bastaría con leer la parte VI del Convenio 169 de la OIT que otorga a los pueblos esta facultad y la Ley General de Educación (arts. 38 y 48), que ya establece que la educación básica tendrá las adaptaciones requeridas a propuestas de autoridades locales para responder a las características lingüísticas y culturales de los diversos grupos indígenas del país. Simplemente habría que agregar la participación de los pueblos en tales adaptaciones. Recordemos que se trata de una reforma que introduzca en la constitución derechos que no existen.
3. En lo relativo al derecho a adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicación se comenta que ese derecho ya lo tenemos todos los mexicanos, y que "adicionalmente la formulación tiene un problema técnico jurídico: establece un derecho constitucional directo, por encima del régimen de concesión y permiso al que deben sujetarse el resto de los mexicanos; estrictamente otro fuero". Es absurdo el argumento, cuántos artículos de la Constitución establecen de manera directa los derechos, por ejemplo para los trabajadores, y no significa fuero, o que ya los patrones no tengan derecho. Es normal que una norma constitucional obligue a revisar una norma reglamentaria o secundaria; se trata de la más elemental aplicación del principio de jerarquía de normas. Por otra parte y para precisar a que se debe esta propuesta, hay que recordar que en la regulación legislativa actual sobre acceso a los medios de comunicación, simplemente resulta imposible que los pueblos indígenas logren alguna concesión de medios.
4. Respecto al derecho autonómico de "acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tierras y territorios, entendidos éstos como la totalidad del hábitat que los pueblos indígenas usan y ocupan salvo aquellos cuyo dominio directo corresponda a la nación". Warman cuestiona sobre el contenido que tendría en este caso el concepto "recursos naturales", y señala que si no se refiere a aquellos cuyo dominio corresponde a la nación, se podría pensar en que si se trata de "recursos comunes a los que todos tenemos acceso: aire, lluvia, energía solar, viento, su propuesta es inocua, pero sí se refiere a recursos como el suelo y las plantas silvestres o inducidas que tienen dueños su propuesta es explosiva".
Y continuó afirmando que se trata de un texto ambiguo para volver sobre su cuestionamiento al sujeto de derecho anotando que "pueblos indígenas es un concepto histórico totalmente inadecuado para establecer derechos colectivos sobre recursos limitados y perfectamente localizados, como una parcela por ejemplo", y centra sus argumentos en que un derecho así provocaría conflictos agrarios, señalando que "el problema no está en la tierra sino en la pobreza que su fragmentación excesiva de la propiedad no puede resolver", y afirma que "convocar a los indígenas a una nueva lucha por la tierra con una vaga promesa irrealizable es irresponsable".
En la iniciativa de Cocopa se habla de territorio y se le define y acota conforme al convenio 169 de la OIT para establecer la distinción con la mera tenencia de la tierra. Las modalidades de la misma que regula el 27 constitucional no desaparecen, coexisten con el pueblo indígena, y si se presenta un diferendo o conflicto de interés se tendría que resolver legalmente.
Ahora bien, tampoco se trata de aceptar que la norma constitucional para indígenas contenida en el artículo cuarto se comprometa en su redacción con el candado de que "siempre y cuando respete lo establecido en el 27 constitucional".
En esa lógica propondríamos agregar al 27 que sus modalidades de propiedad se ejercerán "sin afectar los derechos de los pueblos indígenas". Ni una ni otra posibilidad es constitucional. Sería en la práctica donde se tendría que dirimir jurisidiccionalmente, en cada caso concreto, cuál sería el precepto aplicable.
Sin embargo, no debemos olvidar que en este momento el artículo 27 ya establece que "la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas", y que la ley agraria que lo reglamentó reconoció de manera expresa en su artículo 106 que "la integridad de las tierras de los grupos indígenas se protegerán cuando se emita la ley reglamentaria del cuarto constitucional".
ƑNo le preocupa a Warman el vacío jurídico, ese si agrario, al no regular el mandato constitucional de proteger la integridad de las tierras de los "grupos" indígenas?. En fin, unas propuestas las rechaza por ambiguas y otras por establecer "derechos directos".
Por otra parte, la expresión acceder "de manera colectiva" ha dado lugar a lecturas equívocas o interesadas; la esencia del derecho es la garantía constitucional de acceso al uso y disfrute de recursos naturales, garantía que se otorgaría al pueblo indígena, recordando que todos los derechos en esta materia son colectivos en cuanto a su titularidad, lo que no impide que como sucede se hagan asignaciones individuales o familiares dentro de dichos pueblos.
Para precisar cuál es el contenido que se asume para los recursos naturales, y cuáles serían las implicaciones de este derecho, señalamos algunos ejemplos. En primer lugar hay que considerar que existe una fragmentación legal en cuanto a recursos naturales, mientras que los pueblos los asumen de manera integral.
Así, encontramos la ley agraria por un lado, la minera y forestal, la de aguas, la de pesca y la de equilibrio ecológico por otro.
Todas estas leyes habrían de revisarse para garantizar a los pueblos en sus tierras y territorios el acceso al uso y disfrute de recursos naturales que no sean del dominio exclusivo de la nación.
Por ejemplo, en la ley forestal se incluirían medidas concretas a favor de los pueblos indígenas, por ejemplo, que para la decisión de inversiones forestales, los estudios no se limiten al impacto ambiental y que incluyan el sociocultural; que los pueblos tengan derecho de preferencia en el otorgamiento de concesiones de aprovechamiento y suplencia de las deficiencias técnicas en la presentación de sus proyectos.
También se podría regular la propiedad intelectual de dichos pueblos sobre los recursos genéticos; revisar el sistema nacional de áreas protegidas para incluir la participación directa de los pueblos indígenas a fin de garantizar el acceso a lugares sagrados, establecer áreas de caza y pesca tradicional, turismo ecológico. Los proyectos de desarrollo tendrían que contar con la participación en su diseño, aprobación y manejo. Entre otras cuestiones se reforzaría la posibilidad de aplicar el convenio sobre diversidad biológica.
Hablar de que se crearía un grave problema social si se reconoce a los pueblos indígenas este derecho implica tomar partido por que permanezca la situación jurídica actual, que les ha excluido de posibilidades de lograr su desarrollo con criterios de sustentabilidad cultural.
Con esa lógica no es grave problema social la desintegración de los pueblos por el despojo de sus territorios. ƑPorqué no se destaca que se está demandando el uso y disfrute de recursos naturales, y no el pleno dominio?
Hay que considerar que en la protección del hábitat para los pueblos indígenas está la posibilidad de su reconstitución y sobrevivencia. Si este derecho no se garantiza, los demás no tienen sentido. ƑCómo y dónde se van a ejercer los sistemas normativos, las formas de organización social y política etcétera, si no se garantiza el acceso al uso y disfrute de recursos naturales, independientemente de la modalidad de tenencia de la tierra del pueblo indígena o de otros sectores ahí asentados? ƑCuál va a ser la garantía para su desarrollo y supervivencia? ƑCuál es el sentido de una afirmación constitucional tan fuerte y fundante como la de que la Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas? Si se les quiere dar el trato de recién llegados, peticionarios de derechos que van a "molestar a los derechos de terceros" Ƒno parece suficiente la limitación que ya tiene la fracción quinta de la propuesta de la Cocopa al referirse sólo a los territorios que los pueblos usan y ocupann y no a los que han usado u ocupado?
5. Por último, en la iniciativa de reforma de Cocopa al artículo 115 constitucional refiere en su fracción IX que "se respetará el ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer su autonomían pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa", y dice el autor de las críticas que comentamos que no entiende qué significa "hacer valer", y concluye que se puede referir a lograr lo que puedan con sus fuerzas, "casi defenderse con sus uñas" derechos que ya tenemos.
No está de más aclarar que esta fracción supone el contenido de la autonomía propuesta en el cuarto constitucional, y que no se refiere a "nuevos" ámbito, sino a los que ya existen. Puede no gustarle la expresión, pero jurídicamente se "hacen valer" unos derechos cuando se ejercer.
En conclusión, para dirimir este debate es urgente que el Congreso de la Unión considere la posibilidad de un período extraordinario. El 12 de enero, Día Nacional de la Paz, es buena fecha para ese anuncio.