Magdalena Gómez

A casi tres años de la firma de los hasta hoy incumplidos Acuerdos de San Andrés, se ha definido desde la Secretaría de Gobernación una estrategia consistente en orientar a los gobiernos en las entidades federativas para que impulsen una serie de reformas constitucionales y legales en materia indígena, inclusive se les ha sugerido un modelo al que simplemente habría que agregar el nombre del estado correspondiente (La Jornada, 4 de noviembre de 1998).

Lo paradójico del asunto es que dejan constancia escrita de lo que es el federalismo real al anotar que se trata de impulsar la reforma a la Constitución General ``de la periferia al centro'' cuando la instrucción va precisamente del centro a la periferia, para utilizar sus nada constitucionales conceptos. Al Gobierno Federal le interesa trivializar la demanda de reforma a la Constitución General con un cúmulo de reformas locales. Poco importan en este caso las consideraciones de técnica jurídica a la que han acudido para rechazar por ejemplo la propuesta de Cocopa. Entre más se parezcan los términos a los de los Acuerdos de San Andrés, más útiles resultan dichas reformas para la estrategia de vaciar el sentido de la reforma a la Carta Fundamental. Así tenemos una serie de ejemplos que dan cuenta de esta estrategia política. Y más lejos queda el planteamiento serio de que para contar con buenas y eficaces reformas locales se requiere un techo constitucional sólido que permita regular la diversidad de situaciones. No es lo mismo regular el factor pluricultural en entidades como Oaxaca y Chiapas que hacerlo para Querétaro o Nuevo León.

En 1992 se realizó una reforma que consistió en la adición de un párrafo al artículo cuarto constitucional que reconoce el carácter pluricultural de la nación mexicana sin reconocer a ese nivel como sujeto de derechos a los pueblos indígenas y delegando a la ley la protección y desarrollo de una serie de derechos como las lenguas, usos y costumbres, formas de organización social y política.

La enunciada ley reglamentaria no existe y los esfuerzos para su elaboración antes de 1994 se encontraron con la ausencia de voluntad política pero también con la dificultad de regular desde la ley derechos que requieren rango constitucional para evitar conflictos con leyes que ya abordan las materias relacionadas con ellos.

A partir de la mencionada reforma del 92 algunas entidades federativas hicieron lo propio para incluir el espíritu y casi el mismo texto del párrafo primero del cuarto constitucional. Es el caso de los estados de México, Nayarit, San Luís Potosí, Sonora y Veracruz. Las de Chiapas, Hidalgo, Oaxaca y Querétaro lo hicieron también en el mismo sentido pero en fechas anteriores a la formalización de la reforma al 4¡ constitucional, influidos por el proyecto que ya se estaba debatiendo. Sólo dos reformas estatales rompieron con la lógica de la mera declaración de pluriculturalidad e incluyeron conceptos cuya constitucionalidad ha resultado cuestionable, es el caso de la que se hiciera en Chihuahua en 1993, la de Campeche de 1996 y la reciente en Oaxaca en 1998.

En las dos primeras se anticipa el reconocimiento de derechos relativos al territorio y a los recursos naturales y sistemas normativos, materias de competencia federal y en la tercera se habla además de autonomía y libre determinación para los pueblos indígenas y sus comunidades. Como sabemos, las constituciones locales y las leyes estatales no podrán nunca contravenir las prescripciones de la Constitución federal.

La tendencia que comentamos se expresa en una serie de leyes. El 17 de abril de 1997 se reformó la constitución del Estado de Quintana Roo para instituir el sistema de justicia indígena y dar fundamento a la ley de justicia indígena bajo el enunciado explícito de que ``no se requiere reformar la Constitución General de la República para que los estados emitan leyes en materia indígena'' y a continuación se respaldan en el contenido del párrafo primero del cuarto constitucional. En efecto para legislar con ese perfil y contenido no se requiere reformar la constitución. El problema constitucional y político se presenta cuando en leyes como la de Oaxaca de junio y la de Veracruz del mes de agosto, ambas de este año, se introducen conceptos como el de autonomía, acceso a recursos naturales y jurisdicción indígena, carentes de respaldo constitucional y conscientes de que en todo caso el uso de esos conceptos no tendrá la implicación que los pueblos indígenas demandan. En cambio Quintana Roo --que también emitió su ley indígena-- mantuvo su bajo perfil y enfoque culturalista y no arriesgó hacia conceptos que no tienen base en el texto actual de la Constitución.

Hay otras entidades que están discutiendo proyectos de ley, el caso de Chihuahua es ejemplar porque ahí ante cada proyecto insuficiente se ha organizado una reacción de los grupos de derechos humanos que trabajan en el medio indígena y han presentado propuestas alternativas sin que a la fecha haya prevalecido su posición pero con la ventaja de que han impedido que se formalice un proyecto incongruente incluso con la reforma del 93 a su propia constitución.

En el estado de Morelos también discuten un proyecto que pretende reflejar el convenio 169, sólo que sin procesarlo en propuestas que le hagan aplicable sino que se limitan a transcribir parcialmente algunos de sus artículos. Baja California también trae un proyecto a cuestas del que habría que ponderar la mención sobre la masiva presencia de indígenas migrantes junto a los nativos en la entidad, el problema de este proyecto es que aparte de sus expresiones genéricas se ha redactado sin la mínima consulta a los pueblos indígenas y a la población indígena migrante por lo que éstos reclaman con razón su derecho a opinar sobre su contenido antes de que sea aprobada dicha ley.

De todas estas leyes, la de Oaxaca es la más acabada y es la única que fue precedida de un proceso serio de consulta si bien no al texto de la ley sí a la demanda indígena. Y aún así no está exenta de vacíos y contradicciones. Lo más grave es que se le está utilizando explícitamente como el mejor modelo a seguir para eludir a la reforma constitucional a la carta fundamental. Ya el gobernador de Chiapas se dispone a presentar su versión de ese modelo a espaldas de la participación indígena, seguramente consciente de que su reconocimiento a los jueces de paz indígena no tuvo el efecto de declarar cumplidos los Acuerdos de San Andrés.

Para ilustrar la complejidad de una reforma que regule el derecho indígena sin el texto constitucional que le ampare de manera suficiente veamos precisamente a la ley oaxaqueña. Observamos que en ella se incluyen los conceptos básicos de la demanda indígena como es el de libre determinación y autonomía para los pueblos y comunidades indígenas. No hay sacrificio en la amplitud del sujeto de derecho sino relación de todo y parte que no se pierde en ningún momento. Destaca la apertura a temas como los de tierras y territorios, acceso al uso y disfrute de recursos naturales y jurisdicción indígena. En este último, define un conjunto de facultades que supera la tendencia reduccionista implícita en reformas que siendo novedosas no rebasan la visión de la resolución de conflictos menores. Es el caso de la de Justicia Indígena en Quintana Roo o la más reciente de jueces paz en Chiapas. La reforma oaxaqueña establece que ``las autoridades indígenas tradicionales ejercerán jurisdicción: cuando la materia de que se trate verse sobre: delitos cuya sanción sea solamente económica o no exceda de dos años de prisión, tenencia individual de la tierra en la comunidad de referencia, faltas administrativas y de policía, atentados contra las formas de organización, cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras públicas, cuestiones del trato civil y familiar...''. Así queda establecida una jurisdicción que supera la división por materias del orden jurídico nacional, sin olvidar la precisión de los requisitos procesales, de competencia y de respeto a los derechos humanos. Por otra parte, se aleja de la posibilidad de establecer fueros, privilegios o tribunales especiales al incluir elementos de articulación con las instancias del estado cuando señalan que las autoridades indígenas podrán recurrir a ellas cuando exista desacato en el cumplimiento de una resolución. Asimismo acota la convalidación a la condición de que así lo solicite alguna de las partes, lo que de hecho constituye la garantía de apelación.

Hay sin embargo algunas observaciones y comentarios en asuntos específicos del proyecto de ley ya mencionado:

1. Existen en la ley reiteraciones innecesarias de la Constitución General, tanto en lo que se refiere a los derechos individuales comunes a indígenas y a no indígenas, como a los derechos sociales cuyo concepto si bien incluye los relativos a los pueblos indígenas no se agota en los mismos. En todo caso pudo incluirse una reafirmación de que el ejercicio de los derechos colectivos se hará sin demérito de los individuales, enfatizando que la titularidad de los derechos colectivos no puede ser individualizada porque violaría el derecho en común con el resto de los integrantes de pueblos y comunidades indígenas.

2. Una limitante nada trivial porque atañe a los derechos estratégicos para la reconstitución de los pueblos indígenas se observa cuando se acota que en el marco del orden jurídico vigente el Estado respetará los límites de los territorios de los pueblos y comunidades dentro de los cuales ejercerán la autonomía (art.8) y más adelante se establece que el acceso a recursos naturales de sus tierras y territorios se hará conforme al artículo 27 de la Constitución general y a la normatividad vigente (artículo 51). Como vemos no hay derecho alguno en un tema tan crucial.

3. El estado de Oaxaca asumió el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas en un marco constitucional que resulta limitado dado el régimen de distribución de competencias en el que si bien se establece en el artículo 124 constitucional que las facultades que no estén expresamente concedidas a la Federación se entienden reservadas a los Estados, la Suprema Corte de Justicia ha sentado la tesis de que ``lo que los estados puedan ejercitar, no pueden contradecir a las que a la federación correspondan; de manera que si dictan una ley (fiscal), que haga nugatorias las prevenciones de una ley federal, (como lo es el código de comercio) aquella ley no puede subsistir'')

4. En cuanto al derecho a establecer sus propios medios: radio, televisoras, etctera, siendo materia exclusivamente federal no tiene efecto jurídico su inclusión en el ámbito estatal, salvo que se estableciera la obligación del Estado de contribuir con los recursos y la capacitación necesarios para que adquieran dichos medios.

5. Igual que el caso anterior es el relativo a la materia religiosa regulada por la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, así como el de sitios arqueológicos y monumentos históricos, recursos genéticos, propiedad de flora y fauna, elementos importantes del patrimonio cultural de los pueblos y que también se encuentran bajo regulación federal.

La reforma de Oaxaca y las demás en las entidades, antes que mostrar que se puede prescindir de la reforma a la Constitución General, muestran de manera contundente su necesidad y urgencia. Por todo ello, el cumplimiento de los Acuerdos de San Andrés resulta inaplazable.

Magdalena Gómez Rivera, especialista en derechos indígenas, participó como asesora en la elaboración del Convenio 169 de la oit.