La piedra angular de la propuesta del gobierno sobre el Fobaproa es la reforma a la Ley de Deuda Pública (LDP). Si el Congreso la aprueba, estaría legitimando la acción del Ejecutivo en el Fobaproa.

La SHCP argumenta que la contratación de pasivos contingentes no tiene topes y, por esa razón, propone reformar la LDP para poner un candado al Ejecutivo. Esta aparente buena fe de la SHCP es una trampa que al ser desmontada revela la maraña de violaciones legales cometidas en el caso Fobaproa. Como se verá más adelante, una de estas violaciones es clave: el gobierno federal está legalmente impedido por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) para ser aval en las operaciones del Fobaproa.

Para la SHCP hay una diferencia de esencia entre financiamientos directos y pasivos contingentes. Los primeros son aquéllos en los que el gobierno federal es deudor principal y requieren de la autorización del Congreso. En los pasivos contingentes, el gobierno federal es garante o aval de la deuda principal. Como se convierte en deudor sólo cuando hay incumplimiento del deudor principal, la SHCP sostiene que no se necesita autorización del Congreso. ¿En qué basa su argumentación?

El artículo 9 de la LDP señala que el Congreso de la Unión autorizará los montos de endeudamiento directo neto interno y externo necesario para el gobierno federal. Y como no dice nada sobre pasivos contingentes, concluye la SHCP que éstos no caen bajo el mandato constitucional. Pero es absurdo concluir que si el artículo 9 de la LDP no menciona los pasivos contingentes, no se necesita autorización del Congreso para prestar el aval. Es necesario insistir: en materia de deuda pública el Art. 73 fracción VIII de la Constitución es absoluto y no distingue entre pasivos contingentes y financiamientos directos. Una ley secundaria no puede quitar facultades al Congreso al introducir esa distinción. De dirimirse este punto en una controversia constitucional, la SHCP perderá.

De hecho, la misma LDP es contraria a la posición del gobierno y por eso la SHCP evita citar los artículos 1¼ y 2¼ que explícitamente incluyen a las obligaciones derivadas de pasivos contingentes en la deuda pública, sujetándolas así al mandato constitucional.

Pero eso no es todo. Existe otro ángulo que destruye la argumentación de la SHCP.

La SHCP es miembro del comité técnico del Fobaproa. Ese comité técnico determina los términos y condiciones de los apoyos otorgados a los bancos con cargo al fondo. Es decir, la emisión de los pagarés del Fobaproa se decidió en el comité técnico.

Los funcionarios de la SHCP que firmaron como aval sabían que el deudor principal de esos pagarés (el Fobaproa) no tenía recursos y que los tenedores de los pagarés repetirían contra el aval. Así, el pasivo contratado no tenía nada de contingente y se convertía en un pasivo directo. La argumentación de la SHCP cae por tierra, pues sus funcionarios sabían que estaban contratando pasivos directos.

Y aquí se cierra la pinza. Para evitar problemas, la LGTOC regula quién puede y quién no puede prestar el aval. En su artículo 110 establece claramente: puede prestar el aval quien no ha intervenido en la letra. Ese artículo se aplica al caso de los pagarés por mandato explícito de esa misma ley (artículo 174).

La SHCP, como miembro del comité técnico del Fobaproa, intervino de manera determinante en la emisión de los pagarés. (Es más, se puede suponer que llevó la voz cantante en las decisiones sobre dichos pagarés.) La SHCP no puede, de acuerdo con la LGTOC, prestar el aval para esos títulos. Por eso el aval del gobierno federal es nulo de pleno derecho.

En síntesis, los pasivos del Fobaproa nunca fueron deuda contingente. En los hechos, la SHCP sabía que sin recursos del Fobaproa, el aval era financiamiento directo. Y en estricto derecho, por el artículo 110 de la LGTOC el gobierno está impedido para prestar el aval en los pagarés del Fobaproa. Lo único que avaló la SHCP fue la usurpación de funciones. Así se consuma la fractura del orden Constitucional que con la pésima gestión económica del gobierno, sumerge al país en una verdadera crisis de Estado.